《刑法》第三百四十一條 第一款規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”2003年8月4日國家林業(yè)局頒布的《關(guān)于發(fā)布商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的梅花鹿等54種野生動物名單的通知》（以下簡稱《通知》）后，對于無證經(jīng)營國家允許商業(yè)性經(jīng)營利用的馴養(yǎng)繁殖的野生動物是否按照《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定以犯罪論處，司法實踐中有較大爭議，由此也導(dǎo)致各地對此類案件的定性處理不一致，嚴(yán)重影響了國家法律的統(tǒng)一正確實施。筆者建議，最高法院和最高檢察院應(yīng)盡快出臺相應(yīng)的司法解釋以結(jié)束爭議。同時，筆者在此也根據(jù)本人司法實踐對這個問題提出個人觀點，即認(rèn)為無證經(jīng)營國家允許商業(yè)性經(jīng)營利用的馴養(yǎng)繁殖的野生動物 不構(gòu)成犯罪。理由是：

一、國家林業(yè)局的《通知》是合法有效的行政法規(guī)，是我國野生動物保護(hù)法規(guī)的一個組成部分

《野生動物保護(hù)法》第九條規(guī)定：“國家對珍貴、瀕危的野生動物實行重點保護(hù)。國家重點保護(hù)的野生動物分為一級保護(hù)野生動物和二級保護(hù)野生動物。國家重點保護(hù)的野生動物名錄及其調(diào)整，由國務(wù)院野生動物行政主管部門制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)公布。” 2003年6月10日國家林業(yè)局、最高人民檢察、公安部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、海關(guān)總署、國家工商行政管理總局、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國民用航空總局發(fā)布的林護(hù)發(fā)［2003］99號《關(guān)于適應(yīng)形勢需要做好嚴(yán)禁違法獵捕和經(jīng)營陸生野生動物工作的通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）也明確規(guī)定：“對馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的陸生野生動物物種，經(jīng)省級以上林業(yè)行政主管部門組織科學(xué)論證，報國家林業(yè)局統(tǒng)一公告后，可以從事經(jīng)營利用性馴養(yǎng)繁殖。”《陸生野生動物保護(hù)實施條例》規(guī)定：“國務(wù)院林業(yè)行政主管部門主管全國陸生野生動物管理工作。”所以，國家林業(yè)局享有確定和調(diào)整國家重點保護(hù)野生動物保護(hù)范圍的權(quán)利，有權(quán)確定商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物范圍。國家林業(yè)局依其職權(quán)發(fā)布的《通知》是合法有效的行政法規(guī)。

二、馴養(yǎng)繁殖的野生動物不是《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定的犯罪對象

《刑法》第三百四十一條第一款的犯罪對象只能是珍貴、瀕危野生動物。所謂珍貴、瀕危野生動物，是指國家重點保護(hù)的列入國家一、二級保護(hù)名錄野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及的馴養(yǎng)繁殖上述物種。也就是就，本罪所保護(hù)的對象是列入了重點保護(hù)范圍的野生動物。國家確定對某些野生動物進(jìn)行重點保護(hù)，是因為這些野生動物由于環(huán)境或人為的原因造成該種群嚴(yán)重減少或瀕臨滅絕。國家的科研部門對各種野生動物的生存、發(fā)展、馴養(yǎng)繁殖進(jìn)行了長期的研究，對部分野生動物的馴養(yǎng)繁殖技術(shù)已研究成熟，可以進(jìn)行推廣和大規(guī)模養(yǎng)殖利用。為此，2003年8月4日國家林業(yè)局頒布了《通知》。該《通知》明確規(guī)定：“梅花鹿等54種陸生野生動物的商業(yè)性經(jīng)營馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟，按照我國有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，可以從事經(jīng)營性馴養(yǎng)繁殖和經(jīng)營。”對《通知》規(guī)定的54種野生動物進(jìn)行馴養(yǎng)繁殖的目的是商業(yè)性經(jīng)營利用，最終通過消費者的食用等消費活動而從中獲利。也就是說對該54種野生動物的馴養(yǎng)繁殖目的不是保護(hù)其后代，這些野生動物的后代繁殖出來進(jìn)入流通領(lǐng)域后，最終都要經(jīng)消費者的消費而消滅掉。因此，《通知》規(guī)定的54種馴養(yǎng)繁殖的野生動物不屬于國家重點保護(hù)的野生動物，不是《刑法》第三百四十一條第一款的保護(hù)對象。

三、無證經(jīng)營國家允許商業(yè)性經(jīng)營利用的馴養(yǎng)繁殖野生動物不是非法行為

《野生動物保護(hù)法》第十六條規(guī)定：“ 禁止獵捕、殺害國家重點保護(hù)野生動物。因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖、展覽或者其他特殊情況，需要捕捉、捕撈國家一級保護(hù)野生動物的，必須向國務(wù)院野生動物行政主管部門申請?zhí)卦S獵捕證；獵捕國家二級保護(hù)野生動物的，必須向省、自治區(qū)、直轄市政府野生動物行政主管部門申請?zhí)卦S獵捕證。”很明顯這條僅規(guī)定了“捕捉、捕撈”野生動物需要申請辦理特許獵捕證，對于宰殺野生動物的行為是絕對禁止的，而沒有規(guī)定對人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物應(yīng)經(jīng)什么程序?qū)徟拍茉讱?。由此可看出本條規(guī)定的“獵捕、殺害”的對象是野外自然生存的野生動物?！兑吧鷦游锉Ｗo(hù)法》第二十二條第一款規(guī)定：“禁止出售、收購國家重點保護(hù)野生動物或者其產(chǎn)品。因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖、展覽等特殊情況，需要出售、收購、利用國家一級保護(hù)野生動物或者其產(chǎn)品的，必須經(jīng)國務(wù)院野生動物行政主管部門或者其授權(quán)的單位批準(zhǔn)；需要出售、收購、利用國家二級保護(hù)野生動物或者其產(chǎn)品的，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市政府野生動物行政主管部門或者其授權(quán)的單位批準(zhǔn)。”第二款規(guī)定：“馴養(yǎng)繁殖國家重點保護(hù)野生動物的單位和個人可以憑馴養(yǎng)繁殖許可證向政府指定的收購單位，按照規(guī)定出售國家重點保護(hù)野生動物或者其產(chǎn)品。”從這些規(guī)定看，第一款規(guī)定的出售、收購、利用國家保護(hù)的野生動物或者產(chǎn)品，是針對從野外獲得的野生動物而言的。第二款的規(guī)定充分說明了馴養(yǎng)單位和個人出售馴養(yǎng)繁殖獲得的野生動物或者產(chǎn)品不必經(jīng)過特殊批準(zhǔn)許可，只要憑馴養(yǎng)繁殖許可證向政府指定的收購單位出售野生動物或者產(chǎn)品就是合法。從本款還可以看出馴養(yǎng)單位和個人僅憑馴養(yǎng)繁殖許可證就可以出售野生動物或產(chǎn)品，說明養(yǎng)殖者對馴養(yǎng)繁殖獲得的野生動物可以無須審批就可以自由進(jìn)行宰殺、加工。這又進(jìn)一步說明針對馴養(yǎng)繁殖獲得的野生動物及其產(chǎn)品不適用第一款的規(guī)定。所以，法律沒有規(guī)定必須經(jīng)審批才能獵捕、殺害、收購、運輸、出售國家允許商業(yè)性經(jīng)營利用的馴養(yǎng)繁殖野生動物及其產(chǎn)品。

《通知》明確規(guī)定：“梅花鹿等54種陸生野生動物的商業(yè)性經(jīng)營馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟，按照我國有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，可以從事經(jīng)營性馴養(yǎng)繁殖和經(jīng)營。”“對上述物種的馴養(yǎng)繁殖，須依法具有馴養(yǎng)繁殖資格。”并沒有規(guī)定其他經(jīng)營該54種馴養(yǎng)繁殖的野生動物需經(jīng)審批。從法理上說，對于行政機(jī)關(guān)而言，只有法律特別規(guī)定的權(quán)利才是行政機(jī)關(guān)能夠行使的權(quán)利；而對于公民和經(jīng)營單位而言，只要法律沒有禁止的都是可以享有的權(quán)利?！锻ㄖ愤€規(guī)定：“除上述列名物種外，對因科學(xué)研究、動物園觀賞、醫(yī)藥衛(wèi)生等特殊需要進(jìn)行馴養(yǎng)繁殖利用陸生野生動物的，應(yīng)按照有關(guān)法律法規(guī)及《聯(lián)合通知》的規(guī)定辦理。”由此，也可以看出只有經(jīng)營利用該54種馴養(yǎng)繁殖野生動物以外的野生動物才要按規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。所以，經(jīng)營國家允許經(jīng)營利用該54種馴養(yǎng)繁殖的野生動物無須經(jīng)特殊審批。

四、無證經(jīng)營國家允許商業(yè)性經(jīng)營利用的馴養(yǎng)繁殖野生動物，沒有侵犯《刑法》第三百四十一條第一款所保護(hù)的犯罪客體

《刑法》第三百四十一條第一款的犯罪客體是國家對珍貴、瀕危野生動物的管理制度。國家制定各項保護(hù)珍貴、瀕危野生動物的制度，其最終目的在于所保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物種群不再繼續(xù)減少，并且逐步發(fā)展?fàn)畲?。馴養(yǎng)繁殖《通知》規(guī)定的54種野生動物的目的是商業(yè)性經(jīng)營，是為了獲得所馴養(yǎng)繁殖野生動物的后代，用于滿足人民的消費需要而最終獲利，而不是發(fā)展?fàn)畲笤摲N群，這些商業(yè)活動的存在對該54種野生動物的種群增減沒有任何關(guān)系。因此，不管是否有野生動物經(jīng)營許可證，經(jīng)營國家允許經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖《通知》規(guī)定的54種野生動物都不會對這些物種的發(fā)展、保護(hù)有任何影響，也就不會侵犯《刑法》第三百四十一條第一款所保護(hù)的客體。